KORONAVIRUSET: ARBEIDSRETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER

Koronaviruset har allerede skapt store problemer for elektronikkbransjen – i alle ledd. Her tar vi for oss noen av de mest praktiske arbeidsrettslige problemstillingene som oppstår i kjølvannet av pandemien.

Permittering på grunn av korona

De siste dagene har en rekke virksomheter sendt permitteringsvarsel til sine ansatte. Store norske arbeidsgivere jobber med å kartlegge behovet for permittering og hvilke arbeidstakere som vil bli berørt.Arbeidstaker kan permitteres når saklig grunn gjør det nødvendig for bedriften. Dersom koronaviruset medfører driftsforstyrrelser som hindrer at an kan sysselsette arbeidstakerne på en økonomisk forsvarlig måte, vil det kunne utgjøre saklig grunnlag for permittering. Det kan også være grunnlag for permittering dersom en betydelig andel av arbeidstakerne blir syke eller er satt i karantene. Dette vil typisk være tilfelle der øvrige ansatte ikke kan sysselsettes på en økonomisk forsvarlig måte.

Byrdefordeling mellom arbeidsgiver og NAV

Dersom det blir besluttet å gjennomføre permitteringer, har arbeidstakerne i utgangspunktet rett på lønn fra arbeidsgiver de første 15 dagene i permitteringsperioden. Deretter mottar arbeidstakerne dagpenger fra NAV de påfølgende 26 ukene. Regjeringen varslet i dag en vesentlig endring i reglene ved at arbeidsgivers lønnsplikt begrenses til to dager. Regjeringens forslag vil behandles i Stortinget til uken og endringen kan ventes å tre i kraft f.om. fredag 20. mars 2020. Endringen er ment å sikre bedre likviditet for bedriftene, og forhåpentligvis bidra til å unngå oppsigelser. Med andre ord vil endringene medføre at staten tar en større del av den økonomiske byrden ved permitteringene enn tidligere.En annen vesentlig endring som følger av dagens forslag fra regjeringen, er at arbeidstaker gis rett til dagpenger allerede fra 40 prosent permittering. Dagens ordning er at permitteringsgrad under 50 % ikke gir rett til dagpenger. Endringen vil forenkle delvis permittering for eksempel innen varehandel og andre utsatte virksomheter og sikre arbeidstakerne inntektssikring. For arbeidstakerne er det også av stor betydning at ventetiden på tre dager for dagpenger foreslås fjernet.

Permitteringsvarsel – 2 eller 14 dagers frist?

Hovedregelen er at varslingsfristen ved permittering er 14 dager. Ved uforutsette hendelser som gjør det nødvendig å helt eller delvis innstille driften, kan det likevel permitteres med to dagers varsel. Om det er snakk om en slik uforutsett hendelse må vurderes konkret for den enkelte virksomhet. Det kan for eksempel være tilfellet der det på grunn av koronaviruset oppstår akutt råvaremangel eller antall ansatte som er påvist syke plutselig øker veldig. Det skal nok en del til for at varslingsfristen vil reduseres grunnet koronaviruset, men for virksomheter som blir hardt rammet kan det bli aktuelt. Ved vurderingen av om virkningen av pandemien har vært tilstrekkelig uforutsigbar til at todagersfristen kan gjøres gjeldende, vil det etter vår vurdering måtte ses hen til hvilken informasjon og hvilke anbefalinger som har vært gitt av norske myndigheter og Folkehelseinstituttet.

Sykepenger

En person som er mistenkt eller påvist smittet av koronaviruset kan etter smittevernloven pålegges av det offentlige å holde seg hjemme. Arbeidstaker kan ha rett til sykepenger i denne perioden. Dersom vilkårene for dette er oppfylt vil arbeidsgiver måtte betale sykepenger i arbeidsgiverperioden på vanlig måte.Arbeidstakers rett til sykepenger og arbeidsgivers plikt til å betale dette reguleres av folketrygdloven. Grunnvilkåret for sykepenger er at den ansatte er arbeidsufør som følge av sykdom. Retten til sykepenger avhenger altså av den ansattes helsemessige situasjon. NAV har uttalt seg om retten til sykepenger ved smittefare i oppdatert rundskriv. Kort fortalt kan man ha rett på sykepenger dersom man etter en faglig vurdering av en lege har, eller antas å ha, en smittsom sykdom av betydning for folkehelsen. Dette gjelder også dersom kommunelegen nedlegger forbud mot at arbeidstaker utfører arbeid på grunn av smittefare. Det kreves ikke bevis for at vedkommende faktisk er smittebærer, det er tilstrekkelig at det foreligger en risiko for dette. Man må ha vært i kontakt med lege og ha en sykemelding for å ha rett til sykepenger.På bakgrunn av dette kan altså arbeidstaker som egentlig er arbeidsfør og i stand til å arbeide, men som antas å være smittet eller smittebærer av koronaviruset, ha rett på sykepenger. De øvrige vilkårene for rett til sykepenger må imidlertid også være oppfylt. Dette innebærer blant annet at muligheter for å unngå smittefare gjennom andre tiltak enn sykemelding må undersøkes. En praktisk form for slik tilrettelegging vil være å la arbeidstaker jobbe fra hjemmekontor, der dette er mulig.Torsdag 12. mars ble det vedtatt at alle som har reist utenfor Norden siden 27. februar 2020 pålegges karantene i 14 dager fra hjemkomstdato. Ettersom det er snakk om et forbud mot å utføre arbeid i henhold til smittevernloven, vil disse gruppene kunne ha rett til sykepenger. Også her må det imidlertid vurderes om smitte kan forhindres på andre måter enn sykemelding.

Arbeidsgivers adgang til å iverksette tiltak for å hindre smitte

Arbeidsgivers styringsrett innebærer at arbeidsgiver har rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet i virksomheten. Styringsretten gir arbeidsgivere vid adgang til å gi arbeidstakere instrukser og pålegg. Instrukser og pålegg fra arbeidsgiver må imidlertid være saklig begrunnet og forholdsmessige. Arbeidsgiver har plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, og vil i kraft av sin styringsrett kunne iverksette en rekke tiltak for å forebygge sykdom på arbeidsplassen. Aktuelle tiltak vil for eksempel være innføring av hygienekrav, forbud mot tjenestereiser til høyrisikoland, avvikling av kantineordning og avlysing av store arrangementer.Det må antas at man i kraft av styringsretten kan pålegge arbeidstakere å være hjemme i 14 dager ved mistanke om smittefare. Dette må iallfall gjelde der arbeidstaker har vært på reise i særlig korona-utsatte områder. Arbeidstakers lojalitetsplikt vil innebære at arbeidstaker plikter å etterkomme et slikt pålegg. Arbeidsgiver plikter å følge opp de ansatte som arbeider hjemmefra og tilrettelegge for at dette fungerer så godt som mulig. Dette innebærer blant annet å sørge for at arbeidstaker har nødvendig utstyr tilgjengelig samt avklare arbeidsoppgaver og forventninger. I dagens krisesituasjon må det forventes at både arbeidsgiver og arbeidstakere viser stor grad av fleksibilitet og bidrar til at hensyn til virksomheten, hensynet til arbeidstakers familiesituasjon og effektivt smittevern ivaretas.For arbeidstakere som kan utføre arbeidet sitt hjemmefra, vil hjemmekontor være den naturlige løsningen. Et stort antall arbeidstakere har ikke denne muligheten, og spørsmålet er da om vedkommende har krav på lønn når hen pålegges å ikke være på jobb. Utgangspunktet vil være at arbeidstaker i henhold til sin arbeidsavtale vil ha rett til å arbeide og motta lønn for sitt arbeid. Dersom arbeidsgiver gir arbeidstaker et pålegg som strider mot dette, må arbeidsgiver bære den økonomiske belastningen pålegget medfører. Arbeidsgivers styringsrett gir ikke adgang til å pålegge arbeidstaker å ta ut ferie eller avspasere i denne perioden. Dersom situasjonen er kritisk for virksomheten, vil alternativet være permittering og ev. på lengre sikt nedbemanning, avvikling eller konkurs. Vår anbefaling er å ha en åpen dialog med arbeidstakerne om situasjonen og skape forståelse for at alle må bidra. I utsatte virksomheter bør det tilstrebes avtalebaserte løsninger, for eksempel om avvikling av ferie, avspasering, reduksjon i antall vakter eller redusert lønn. Arbeidsgiver bør sikre skriftlig dokumentasjon på enhver slik avtale, ev. i form av en lagret chat eller e-postrekke.Det kan tenkes tilfeller hvor arbeidsgiver likevel kan nekte å utbetale lønn til arbeidstaker. Dette kan for eksempel være der arbeidstaker reiser til et høyrisikoland i strid med arbeidsgivers oppfordring og myndighetenes klare råd. Dette må imidlertid vurderes helt konkret. Selv om arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett kan pålegge arbeidstaker å holde seg unna arbeidsplassen, kan arbeidsgiver ikke uten lovgrunnlag pålegge arbeidstakere karantene hjemme. Slike tiltak kan iverksettes av det offentlige etter smittevernloven og er på enkeltområder allerede iverksatt.

Reiseaktivitet

I kraft av styringsretten vil arbeidsgiver normalt kunne pålegge arbeidstaker å gjennomføre tjenestereiser. Nødvendigheten av slike reiser bør imidlertid vurderes for å begrense smittefare. Dersom arbeidstaker blir satt i karantene etter en tjenestereise, vil arbeidsgiver i utgangspunktet måtte betale lønn til den ansatte i karanteneperioden. Etter omstendighetene kan arbeidstaker ha rett til sykepenger.Som den klare hovedregel kan ikke arbeidsgiver etter dagens lovverk begrense arbeidstakers reiseaktivitet på fritiden. Arbeidsgivers styringsrett gir i utgangspunktet ikke adgang til å nekte ansatte å reise til områder hvor det er påvist smitte. Arbeidsgiver kan selvsagt fraråde de ansatte å foreta slike reiser, og bør oppfordre til å følge helsemyndighetenes råd. Ved tilbakekomst fra risikoområder kan arbeidsgiver iverksette ulike tiltak for å begrense smittefaren, for eksempel ved å pålegge arbeidstaker å jobbe hjemmefra. Dersom arbeidstaker blir fraværende fra jobb på grunn av karantene i forbindelse med en privat reise til et risikoområde, vil arbeidsgiver ikke ha plikt til å betale lønn under fraværet. Dette gjelder med mindre noe annet er særskilt avtalt i den enkeltes arbeidsforhold. Arbeidstaker kan imidlertid ha rett på sykepenger i perioden, og arbeidsgivers lønnsplikt i arbeidsgiverperioden vil da slå inn på vanlig måte. Det kan tenkes at arbeidstakers private reiser til utsatte områder kan utgjøre et brudd på lojalitetsplikten i et arbeidsforhold. Dette vil nok være forbeholdt klart uaktsomme tilfeller. For helsepersonell som jobber med pasientbehandling gjelder nå særlige regler. Helsedirektoratet har med hjemmel i helseberedskapsloven § 4-1 fattet vedtak som forbyr slikt personell å reise utenlands. Vedtaket gjelder fra 12. mars kl. 18, og vil foreløpig gjelde ut april 2020. Formålet med forbudet er å sikre at et tilstrekkelig antall helsepersonell er tilgjengelig, og at nødvendige helseomsorgstjenester opprettholdes. Personer som påvirkes av vedtaket vil få kostnader som påløper på grunn av dette dekket.

Pålegg om testing

Et særlig spørsmål er om arbeidsgiver kan pålegge arbeidstaker å testes for koronaviruset. Et pålegg om slik testing vil utgjøre et kontrolltiltak etter arbeidsmiljøloven kapittel 9. For at et slikt tiltak skal kunne gjennomføres må tiltaket ha saklig grunn i virksomhetens forhold og ikke innebære en uforholdsmessig belastning for arbeidstaker. Det oppstilles også krav om drøfting og informasjon i arbeidsmiljølovens kapittel 9. Lovligheten av gjennomføringen av et slikt tiltak må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Per i dag stiller helsemyndighetene streng indikasjon for testing for covid-19, https://www.fhi.no/nettpub/coronavirus/helsepersonell/testing-og-diagnostikk-for-nytt-koronavirus-coronavirus/. Arbeidsgivers pålegg vil under ingen omstendighet gi grunnlag for krav om testing i andre tilfeller gjennom det offentlige helsevesenet.

Frivillig isolering

Et arbeidsforhold innebærer plikter og rettigheter for både arbeidsgiver og arbeidstaker. I et arbeidsforhold plikter arbeidstaker blant annet å stille sin arbeidskraft til disposisjon innenfor rammene av avtalt arbeidstid. Dersom arbeidstaker ikke møter opp til gitt arbeidstid, vil det i utgangspunktet foreligge et brudd på arbeidsforholdet fra arbeidstakers side, med mindre arbeidstaker har gyldig grunn for sitt fravær. Generell frykt for å bli smittet vil ikke i seg selv anses som gyldig fraværsgrunn. Dersom arbeidstaker nekter å komme på jobb med denne begrunnelsen, vil det altså utgjøre et brudd på arbeidstakers arbeidsplikt. En konsekvens av at arbeidstaker ikke oppfyller sin del av arbeidsavtalen, er at arbeidsgiver ikke behøver å betale lønn for denne perioden. Arbeidstaker som isolerer seg selv i frykt for smitte, uten anbefaling fra lege, vil heller ikke ha rett på sykepenger.

Stengte barnehager og skoler

Barnehager og skoler stenges nå som følge av koronaviruset. Dette fører nødvendigvis til at mange foreldre må være hjemme med barna sine. Utgangspunktet er at arbeidstaker ikke har rett på lønn i slike tilfeller. Arbeidstaker oppfyller ikke sin arbeidsplikt, og i utgangspunktet vil arbeidsgiver dermed ikke ha lønnsplikt så lenge arbeidstaker er hjemme. Slik situasjonen er i dag bør virksomheter likevel prøve å vise fleksibilitet og tilrettelegge for ansatte i en slik situasjon. Arbeidstaker må eventuelt vurdere å ta ut ferie i perioden han/hun må være hjemme med barn. Hjemmekontor kan også her være en mulig løsning, men hvor praktisk dette er vil blant annet avhenge av barnas alder. I henhold til NAVs oppdaterte retningslinjer vil arbeidstakere som må være hjemme fordi barna er satt i karantene uten selv å være syke, ikke ha rett til sykmelding. Arbeidstaker kan imidlertid ha rett til sykmelding dersom en lege vurderer at det er mistanke om at vedkommende selv er smittet.

Omsorgspenger

NAV og regjeringen har nå uttalt at foreldre som må være hjemme med barn fordi barnehage eller skole stenger på grunn av koronaviruset, vil ha rett på omsorgspenger. Hvor mange dager du har rett på kommer an på samlivssitasjonen din og hvor mange barn du har. De fleste vil ha rett til opptil 10 dager. Arbeidsgiver skal dekke de første 10 dagene med omsorgspenger, deretter kan det søkes om refusjon fra NAV for de overskytende dagene. NHO har gitt uttrykk for at de er uenige i at stengte skoler og barnehager på grunn av korona vil gi arbeidstakere en slik rett. Vilkåret etter dagens regelverk er barnet, eller den som passer barnet er sykt. Dette vil ikke være tilfellet for de fleste i dagens situasjon. Man faller også utenfor ordningen hvis man er selvstendig næringsdrivende eller frilanser.

Personvernrettslige aspekter

I arbeidet med å begrense smitte på arbeidsplassen vil det være nødvendig å innhente og behandle personopplysninger om de ansatte. Et eksempel kan være at arbeidsgiver vil kartlegge de ansattes reisevirksomhet eller innhente informasjon om helsesituasjonen til de ansatte. Behandling av ansattes personopplysninger i forbindelse med mistanke om eller påvist smitte av koronaviruset, må skje i overensstemmelse med personopplysningsregelverket. Dette innebærer at man på vanlig måte må sikre at behandlingen overholder de alminnelige personvernsrettslige prinsippene som fremkommer i GDPR art. 5. Det er viktig at bare de opplysninger som er nødvendige i arbeidet med å forebygge smitte av viruset behandles. Arbeidsgiver må sørge for at formålet med behandlingen er legitimt og saklig, samt vurdere hva slags kategorier av personopplysninger det er nødvendig å behandle. Det må også fastlegges på hvilket grunnlag behandlingen skal skje. For alminnelige personopplysninger, kan behandlingen skje på bakgrunn av arbeidsgivers berettigede interesse i å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø, så lenge interessen overstiger hensynet til den ansatte. Der det er nødvendig med behandling av sensitive personopplysninger etter GDPR art. 9 er situasjonen litt annerledes, da slike opplysninger nyter et særskilt vern. Dette gjelder opplysninger om de ansattes helse, som for eksempel hvorvidt de har symptomer eller har blitt bekreftet smittet av koronaviruset. Etter personopplysningsloven § 6 vil arbeidsgiver ha adgang til å behandle slike opplysninger dersom det er nødvendig for å gjennomføre arbeidsrettslige plikter eller rettigheter. Det må her foretas en konkret vurdering, men slik situasjonen er i dag vil arbeidsgiver kunne behandle slike opplysninger der det er nødvendig for å forebygge spredning av koronaviruset. Et særlig spørsmål er om arbeidsgiver har adgang til å dele personopplysninger om en ansatt med de andre i virksomheten. Arbeidsgiver bør ha mulighet til å gjøre dette, så langt det er nødvendig for å hindre spredning av viruset. Det er imidlertid viktig at delingen begrenses til hva som er nødvendig for å oppnå formålet, og i denne sammenheng bør blant annet anonymisering vurderes.